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Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España

Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España

Autor:

Editorial:
Tirant lo Blanch (España)

Año de edición:

ISBN:
9788490333778

Páginas:
558

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Descripción

Tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio

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Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles ha supuesto la incorporación definitiva -tras el Real Decreto-Ley 5/2012-al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. El libro que se presenta analiza en profundidad las cuestiones suscitadas en el itinerario legislativo y en el desarrollo legal español (con aportaciones de legislaciones europeas). 

Se aborda en el libro cuestiones tales como el papel de la mediación en la sociedad actual, como una de las múltiples vías que deben presentarse al ciudadano para que, en libertad, pueda tratar de resolver en unos casos y/o gestionar en otros sus propios conflictos. La experiencia del modelo asiático y anglosajón, presente en la incorporación de las ADR en España y en los modelos continentales, permite contar con referencias en su estudio. Éste, su estudio, se inicia en torno al concepto y naturaleza de la mediación, impulso europeo y de las Comunidades Autónomas, para adentrarse con rigor científico en el estudio de la mediación civil y mercantil desde las coordenadas de la nueva legislación: el ámbito material y especial de la misma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y la caducidad, así como las instituciones de mediación, los principios informadores de la mediación, las reglas de actuación de las partes en la mediación, el estatuto del mediador, el análisis del procedimiento de mediación, con especial referencia al acuerdo de mediación, pieza esencial que puede medir la función de los mediadores y la de las propias partes que han intervenido, así como la ejecución de los acuerdos. 
En suma, estamos ante un libro de referencia para quienes pretenden ahondar en el estudio y la práctica de la mediación en general y de la mediación civil y mercantil en particular.
 
INDICE
Índice
I. INTRODUCCIÓN 17
 
 
II. EL MOVIMIENTO DE LAS ADR Y LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL MISMO
 
1. Etapa de jurisdiccionalización. Siglo XX del Poder Judicial omnipresente. Modelos jurídicos y vinculación con la justicia. Evolución 32
2. Del excesivo protagonismo del Poder Judicial a las ADR («alternative dispute resolution») o búsqueda de soluciones extrajurisdiccionales de los conflictos 37
 
 
III. CONFLICTIVIDAD Y CAUCES ANTE LA MISMA. FORMAS DE TUTELA. HACIA UNA JUSTICIA EN SENTIDO «GENÉRICO»
 
1. Mantener una posición pasiva ante el conflicto 56
2. Solución interpartes. Prohibición de la autotutela 57
3. Intervención de terceros: autocomposición y heterocomposición 58
3.1. Autocomposición 59
3.2. Heterocomposición 60
 
 
IV. ¿POR QUÉ HOY SE HABLA TANTO DE MEDIACIÓN? ¿QUÉ HA LLEVADO A IMPULSAR LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA?
 
1. La Unión Europea y el fomento de la mediación, en especial la Directiva 2008/52/ce 67
2. Incorporación de la mediación sectorial en españa. Especial referencia a familia y a consumo 76
2.1. Comunidades Autónomas y mediación familiar especialmente 76
2.2. Mediación en materia de consumo 79
2.3. Sin embargo, una oportunidad perdida: Ninguna referencia a la mediación en la Ley de Arbitraje 82
3. Impulso político desde el Ministerio de Justicia y desde el Consejo General del Poder Judicial hasta la aprobación del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo y posterior ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles 89
V. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN
 
1. Concepto 95
2. Características de la mediación como institución, en general 98
2.1. Características respecto de los sujetos: libertad de los ciudadanos para decidir acudir a mediación 99
2.2. Características de los sujetos: la figura del mediador 101
2.3. Características de la mediación. No es proceso sino procedimiento extrajurisdiccional. Necesidad de delimitación conceptual 103
2.4. Características de la función: es una función autocompositiva 106
2.5. La mediación: ¿alternativa o complementaria a la vía jurisdiccional, judicial o arbitral? Peligros economicistas 107
2.6. Características del resultado: posible acuerdo en mediación 112
3. Ventajas de la mediación 113
 
 
VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL Y ESPACIAL DE LA REGULACIÓN SOBRE MEDIACIÓN
 
1. Ámbito material 121
2. Ámbito espacial 129
2.1. Competencia exclusiva del Estado en legislación mercantil, procesal y civil. ¿Afecta a las normas autonómicas de mediación? 130
2.2. Mediación transfronteriza 135
2.2.1. Noción de mediación 138
2.2.2. Noción de litigio transfronterizo 139
2.2.3. Ley aplicable a la mediación y ley aplicable al fondo del litigio 143
 
 
VII. EFECTOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE EL TRANSCURSO DE PLAZOS
 
1. ¿A qué tipo de plazos se refiere? ¿Por qué suspensión y no interrupción? 150
2. Régimen jurídico aplicable 152
2.1. ¿A instancia de parte? 152
2.2. Cómputo 154
 
 
VIII. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA MEDIACIÓN
 
1. Voluntariedad y libre disposición 159
1.1. Voluntariedad 160
1.1.1. Significado de mediación voluntaria. ¿Supuestos de mediación obligatoria? 161
1.1.2. Decisión de las partes de acudir a mediación: por acuerdo o sometimiento previo o por decisión «a posteriori», de consenso o por remisión oficial. Naturaleza del pacto de compromiso de someter a mediación la controversia 169
1.1.3. En el desarrollo de la mediación: posible abandono y no obligación de acuerdo 176
1.2. Libre disposición 177
2. Principio de igualdad de las partes 180
3. Principio de imparcialidad y de neutralidad de los mediadores 185
3.1. Imparcialidad 186
3.2. Neutralidad 189
4. Principio de confidencialidad 191
4.1. Fundamento y significado de la confidencialidad. Es una obligación 191
4.2. Es una obligación. ¿De quién? 195
4.3. Ámbito objetivo de la confidencialidad. Contenido de la obligación 198
4.4. Excepciones a la confidencialidad 200
4.4.1. Por voluntad de las partes 203
4.4.2. Mediante resolución judicial motivada por los jueces del orden jurisdiccional penal 204
4.5. Responsabilidad por incumplimiento del deber de confidencialidad 205
4.5.1. Responsabilidad penal 206
4.5.2. Responsabilidad deontológica o disciplinaria 207
4.5.3. Responsabilidad civil 208
5. Partes. Libertad de actuación con el debido respeto a los principios de lealtad, buena fe, respeto mutuo a las partes, y colaboración y apoyo permanente al mediador 212
5.1. ¿Existen partes aun cuando no hay proceso? 212
5.2. Punto de partida: Libertad de las partes en mediación 213
5.3. Principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo de las partes en mediación. ¿Qué significan estos principios? 215
5.3.1. Ámbito subjetivo 216
5.3.2. Ámbito objetivo 217
5.4. Principio de colaboración y apoyo al mediador 220
5.5. ¿Sanción? 221
 
 
IX. EL MEDIADOR. ESTATUTO DEL MEDIADOR. INSTITUCIONES DE MEDIACIÓN
 
1. CONDICIONES PARA EJERCER DE MEDIADOR 226
1.1. Estar en pleno ejercicio de los derechos civiles 230
1.1.1. Persona natural. ¿Y las personas jurídicas? 230
1.1.2. Significado de pleno ejercicio de los derechos civiles 231
1.1.3. Condición: no exista impedimento legal 231
1.2. Estar en posesión de título oficial o de formación profesional superior 234
2. Formación para ejercer la mediación 236
2.1. Formación en la regulación de la Directiva 2008/52/CE y en el Código de conducta europeo para mediadores 237
2.2. Delimitación de la formación 239
2.2.1. Contenido y duración de la formación 239
2.2.2. Impartidos por instituciones debidamente acreditadas 242
2.2.3. Contenidos mínimos necesarios de la formación 244
2.2.4. Evaluación periódica de contenidos, habilidades y capacidades 248
3. Reglas de actuación del mediador 250
3.1. Punto de partida. Del concepto de mediación al de mediador 251
3.2. Misión del mediador y reglas de actuación 253
3.2.1. Misión general y respeto a los principios recogidos en la Ley 253
3.2.2. Posibles métodos o guías de actuación para la aplicación de la misión general 255
3.3. No aceptación (abstención), renuncia y abandono del mediador 271
3.3.1. Abstención o no aceptación de la mediación 272
3.3.2. Renuncia a la mediación 273
3.3.3. ¿Abandono? 275
3.3.4. Especial incidencia en estas conductas de circunstancias que afecten a su imparcialidad y a las consecuencias que producen 277
3.3.4.1. Momento en que debe efectuarse la valoración de la concurrencia de estas circunstancias 278
3.3.4.2. ¿A quién se comunican? 279
3.3.4.3. Circunstancias que pueden concurrir y nexo causal con la imparcialidad del mediador. Posibilidad de continuar la tarea de mediación 280
4. Instituciones de Mediación 284
4.1. Regulación de las instituciones o servicios de mediación en la Ley 5/2012 285
4.2. Noción y clases de institución de mediación 287
4.2.1. Entidades públicas o privadas y corporaciones de derecho público. Consideraciones generales 288
4.2.2. Referencia especial a las Cámaras de Comercio y a los Colegios profesionales 290
4.3. Regulación de la institución de mediación: normativa de desarrollo 292
4.4. Funciones de las instituciones de mediación 295
4.4.1. Impulso de la mediación 296
4.4.2. Administración de la mediación 296
4.4.3. Designación de los mediadores 297
4.5. Implantación de sistemas de mediación por medios electrónicos 302
5. Responsabilidad del mediador y de la Institución de Mediación. Exigencia de seguro o garantía equivalente de responsabilidad civil para los mediadores 302
5.1. Responsabilidad. Sujetos y clases 304
5.1.1. Responsabilidad de los mediadores 304
5.1.1.1. Responsabilidad civil contractual por encargo o encomienda 305
5.1.1.2. ¿Es posible la responsabilidad de los mediadores frente a terceros? 311
5.1.2. Responsabilidad de las instituciones de mediación 311
5.1.2.1. Responsabilidad de la institución por actos del mediador 312
5.1.2.2. Responsabilidad institucional 314
5.2. Seguro o garantía equivalente de responsabilidad civil 317
5.2.1. Es una obligación 317
5.2.2. Ámbito subjetivo de la obligación 318
5.2.3. Ámbito objetivo de cobertura del seguro o garantía equivalente 320
6. Derechos a percibir honorarios y a sufragar los gastos de la mediación. Su garantía: la provisión de fondos 322
6.1. Honorarios de los mediadores y costes de la mediación 322
6.1.1. Es un derecho que deben conocer las partes 323
6.1.2. Conceptos incluidos en el derecho: honorarios y gastos 325
6.2. Provisión de fondos, garantía del derecho 328
6.2.1. ¿Quién paga y qué en los costes de la mediación? 328
6.2.2. Exigencia de provisión de fondos 330
6.2.2.1. Fundamento legal e inspiración ideológico-política de la provisión de fondos 331
6.2.2.2. Consecuencias de la no realización de la provisión de fondos 333
 
 
X. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN
 
1. Cuestiones previas. Preparación del procedimiento 340
1.1. Reglas o principios del procedimiento de mediación 340
1.1.1. ¿Oralidad versus escritura? 343
1.1.2. Presencia y contacto directo partes-mediador 344
1.1.3. Concentración de las actuaciones y límite temporal del procedimiento 345
1.1.4. Primacía del secreto sobre publicidad como consecuencia de la confidencialidad 347
1.2. Requisitos de las actuaciones en mediación 348
1.2.1. Voluntad 349
1.2.2. Lugar. Preparación espacial para la mediación. El paisaje adecuado para mediar 350
1.2.3. Tiempo 353
1.2.4. Requisito formal, idioma y medios electrónicos 358
1.2.4.1. Forma 358
1.2.4.2. Lengua o lenguas de las actuaciones. Posible intervención de traductor 359
1.2.4.3. Empleo de medios electrónicos en el procedimiento de mediación 360
2. Fases del procedimiento 368
2.1. Fase de inicio o solicitud 370
2.1.1. Inicio de la mediación por pacto de sometimiento previo de las partes a mediación. Naturaleza de este pacto 371
2.1.2. Inicio de la mediación por consenso de ambas partes 379
2.1.3. Inicio de la mediación por derivación judicial o arbitral 380
2.1.4. Inicio de la mediación por derivación legal 385
2.2. Fase de información 388
2.2.1. Diferentes modalidades de sesiones informativas 389
2.2.2. Citación a las partes y significado de la expresión salvo pacto en contrario de las partes 391
2.2.3. Asistencia-Inasistencia de las partes 396
2.2.4. Sesión informativa: contenido de la misma 398
2.3. Sesión constitutiva 403
2.3.1. Verdadero significado de esta sesión constitutiva 403
2.3.2. Contenido de la sesión constitutiva 403
2.3.2.1. La identificación de las partes 404
2.3.2.2. La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes 405
2.3.2.3. El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación 406
2.3.2.4. El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación 407
2.3.2.5. La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos 408
2.3.2.6. La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ellas derivadas 408
2.3.2.7. El lugar de celebración y la lengua del procedimiento 409
2.3.3. Valor del acta de constitución. Sentido positivo y sentido negativo 409
2.4. Desarrollo del procedimiento 410
2.4.1. Papel del mediador 411
2.4.2. Garantías en la comunicación 414
2.4.2.1. La sesión como unidad de desarrollo de las actuaciones de mediación 414
2.4.2.2. Convocatoria a las sesiones con «antelación necesaria» 415
2.4.2.3. Supuesto especial de las sesiones parciales, no simultáneas 416
2.5. Terminación del procedimiento 420
2.5.1. Terminación por «crisis» en el procedimiento. Sin desarrollo de todas las actuaciones 420
2.5.2. Terminación tras la realización de todas las actuaciones: con o sin acuerdo 426
2.5.3. Acta y destino de los documentos aportados 428
 
 
XI. ACUERDO
 
1. Significado 433
1.1. Acuerdo como decisión 435
1.2. Acuerdo como trato pacífico común 435
1.3. Acuerdo como documento formalizado. Del valor contractual del acuerdo a su consideración como título ejecutivo 436
2. Formalización del acuerdo 441
2.1. Contenido material. Posible acuerdo total-acuerdo parcial 442
2.2. Contenido formal 445
3. «Traditio» del acuerdo e información a las partes 449
3.1. Entrega a las partes y custodia del mediador 449
3.2. Información del carácter vinculante 451
4. Eficacia del acuerdo. Condiciones para ser título ejecutivo 453
4.1. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional (2002) 454
4.2. Posición de la Directiva 2008/52/CE sobre este punto 457
4.3. Propuestas prelegislativas españolas. El supuesto del Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE 29 de abril de 2011) 459
4.3.1. Más allá del valor contractual del acuerdo y su vinculación con la naturaleza de la mediación en el marco del acceso a la Justicia 459
4.3.2. Intento de supresión del arbitraje de equidad y su substitución por el procedimiento de mediación 462
4.3.3. Atribución de eficacia de cosa juzgada al acuerdo de mediación 465
4.3.4. Impugnación de la cosa juzgada del acuerdo de mediación por el proceso de anulación 469
4.4. Régimen jurídico de la eficacia y ejecución de los acuerdos de mediación en la Ley 5/2012, de 6 de julio 474
4.4.1. Valor jurídico del acuerdo adoptado en mediación: ¿contractual o procesal? 476
4.4.2. Impugnación de lo convenido en el acuerdo, por la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos 478
4.4.2.1. Proceso de impugnación por nulidad. Objeto de este proceso: pretensión impugnatoria de la validez del acuerdo 481
4.4.2.2. Causas que pueden dar lugar a la nulidad del contrato 485
4.4.2.3. Consecuencias de la nulidad del acuerdo 488
4.4.3. Acuerdo de mediación como título ejecutivo. Formalización del mismo 489
4.4.3.1. Título ejecutivo judicial 491
4.4.3.2. Título ejecutivo extrajudicial. Especial referencia al acuerdo de mediación extranjero 495
4.4.4. Ejecución de los acuerdos de mediación 502
4.4.4.1. Ejecución forzosa en mediación: posible, pero in contraditio con el fundamento de la mediación 503
4.4.4.2. Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación 509
4.4.4.3. Partes y terceros en la ejecución del acuerdo de mediación 512
4.4.5. Ejecución de acuerdos de mediación transfronteriza 514
 
 
ANEXOS
 
1. Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE nº. 162, de 7 de julio de 2012, de BOE nº. 178, de 26 de julio de 2012) 521
2. Directiva 2008/52/ce del parlamento europeo y del consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DO L 136, de 24 de mayo de 2008) 543
3. Ley Modelo de la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional sobre conciliación comercial internacional de 2002 553

Catalogado en

Contratos Civiles y Comerciales / Derecho Civil / Derecho Comercial / Importados

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